La responsabilidad extracontractual derivada de la construcción de una obra.
Una visión desde el derecho comparado (Parte 2)
RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CONSTRUCCIÓN VS RESPONSABILIDAD DE DAÑOS POR FALTAS – Derecho Comparado
La Corte Suprema de Panamá en Sentencia del 26 de diciembre del 2001, señala que hay diferencia entre la responsabilidad derivada de la construcción a la responsabilidad del art. 1649 del código citado que se refiere a los daños generados por falta de las reparaciones necesarias por la ruina de todo o parte del edificio. Por tanto, concluye la Corte que, en la responsabilidad extracontractual, no hay responsabilidad solidaria cuando hay pluralidad de agentes que causaron el daño como si pasa en la contractual.
En Colombia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de este país desde 1971 ha derivado la responsabilidad extracontractual de las actividades peligrosas basado en el art. 2356 del código civil, ya que los casos que contempla ese artículo son entendidos como enunciativos y no taxativos puesto que la noción de peligro es subjetiva. Se contempló entonces un régimen de culpa presunta, con fundamento en la palabra “imputarse” que configura una presunción de malicia o culpa en su contra por razón del ejercicio de la actividad peligrosa que solamente puede ser desvirtuada probando un eximente de responsabilidad; representando una ventaja para la victima ya que solo debe probar el daño y el nexo causal (la relación entre el hecho que genero el daño y el presunto autor que sería el contratista).
El código civil francés, contempla esta responsabilidad derivada de las cosas inanimadas en su art.1384, refiriéndose a las cosas que se tienen en su custodia, basado en el derecho de la propiedad logrado en la revolución francesa como uno de sus pilares, teniendo como barómetro de custodia el de la ley o reglamento, tener en cuenta siempre que es un uso licito. Por consiguiente, para estudiar la responsabilidad en Francia se debe analizar (i) si el riesgo se genera por la peligrosidad en la estructura de la cosa es riesgo en un régimen objetivo, es decir, la diligencia del contratista no es relevante, (ii) será de culpa probada cuando no hay peligrosidad.
Así pues, a pesar de tener la responsabilidad en el derecho francés un fundamento diferente, se concluye que la diligencia del contratista no es relevante y que debe demostrar una causa extraña para exonerarse de reparar el daño.
Es entonces el surgimiento de la responsabilidad objetiva que tiene su antecedente en el caso francés del SXIX donde es demandado desde lo laboral el dueño de una caldera, que explota y el afectado es un trabajador, a pesar que el dueño alegó diligencia en los cuidados y mantenimientos respectivos a la caldera conforme a las normas de seguridad de la época; el juez dice que si bien el empleador ha obrado sin culpa y con toda la diligencia debida dentro de una actividad lícita supone la contingencia de daño, es decir, la posibilidad de causar daño/un riesgo y como esta persona obtiene el beneficio relevante del uso de esa actividad debe responder, por ende si ocurre el riesgo debe responder así no obrara con culpa. Al respecto la profesora Viney dice que Labbé en 1890 después de estudiar la ley y las posibilidades buenas y malas de una operación voluntaria y los provechos y riesgos de una empresa otorgándole en equidad su adhesión a la teoría del riesgo, fundada en el principio según el cual el que percibe rendimientos con el uso de una máquina que puede perjudicar a terceros debe responder por los daños causados, Saleille y en 1987 Josserand también se adhiere a la teoría. De aquí surgen entonces las teorías del riesgo creado y el riesgo provecho, en donde sí se causa un daño es el patrimonio del beneficiado de la actividad quien está en mejor posición de soportar el daño y por ende reparar, salvo que exista una causa extraña.
LA CAUSA EXTRAÑA
¿Qué quiere decir entonces la causa extraña? Es un hecho que impide que se cumpla la obligación. La obligación que se deriva de la responsabilidad es el deber de reparar el daño que se causó con la construcción de la obra, es decir, que el estado de cosas vuelva a ser como antes del daño o esté más cerca de ese estado.
Ese hecho o causa extraña, se le ha llamado por la doctrina caso fortuito o fuerza mayor, que exime de reparar debe cumplir unos requisitos: (i) irresistible, se refiere a que el deudor, contratista, debió tomar todas las medidas necesarias para que no se generara el daño y aun así se generó, es inevitable. Esto genera un barómetro alto en razón de la actividad de la construcción, pues se pueden exigir al contratista que use los más altos estándares de seguridad, evidentemente dentro del presupuesto para la construcción de la obra ya que nadie está obligado a lo imposible; (ii) imprevisible, se refiere a la imposibilidad de conocer el hecho que generó el daño, se puede recurrir a los avances tecnológicos y estadísticos para demostrar este requisito.
Puede también eximirse de responsabilidad por el hecho de un tercero, ese sujeto debe ser externo, no tener relación alguna con la construcción de la obra, y por último por el hecho de la víctima, cuando quién ha sufrido el daño se pone en peligro, por ejemplo: a pesar de estar debidamente señalizada la obra, una persona entra al espacio que pretende ser construido y cae a un pozo.
Ahora bien, es tendencia de muchos países que exige un seguro obligatorio para la realización de actividades peligrosas, dentro de las cuales se encuentra la construcción, como España que a partir del 2000 con la LOE exige un seguro para la actividad de la construcción siendo indiferente si el daño se genera por responsabilidad contractual o extracontractual.
Esto es resultado de la evolución en el periodo contemporáneo de la responsabilidad (finales del siglo XIX y comienzo del XX), marcado por la revolución industrial. Normalmente las víctimas eran los obreros y operadores de máquinas, lo que influenció el surgimiento del seguro hasta poner en riesgo la noción de responsabilidad. Inicialmente se crean los seguros individuales que toma una persona para que la aseguradora responda en el caso en que la persona cause un daño.
Con el desarrollo del seguro se desdibujan los elementos estructurales de la responsabilidad, pues no es la persona quien causa el daño quien responderá, será el seguro, pero este no responde por la prestación típica de responsabilidad que es el daño sino por el cumplimiento de un contrato, el de seguro, que tomo la persona.
En algunos países se llegó al punto que la víctima tenga acción directa contra la aseguradora. Y en algunas legislaciones en casos en que los usos profesionales recomiendan tomar un seguro, los jueces incluso piensan que es culposo si no se toma.
La responsabilidad tiene una función de preventiva reguladora de los comportamientos de la sociedad, es decir, de justicia correctiva (algunos piensan que es más de justicia redistributiva).
Al lado de los seguros individuales están los mecanismos de socialización de los riesgos y son aquellas circunstancias en las que se considera que es mucho más eficiente crear fondos para reparar a ciertas víctimas. Por ejemplo, en España se expidió la ley 30/95 (de la responsabilidad civil y seguros de vehículos a motor), donde las personas que tienen vehículos a motor deben hacer aportes al fondo (buscando una función preventiva), y cuando le causan daño a una persona se cobra directamente al fondo. En Nueva Zelanda se ha extendido a casi todos los ámbitos. En Colombia está el FOSYGA para salud, FOGAFIN de entidades financieras, la ley 418/97 para los casos de daños causados por atentados terroristas.
En conclusión, refiriéndonos a esta nueva etapa de la responsabilidad, si es el típico seguro de daños, en este evento la responsabilidad desaparece pues el seguro se subroga por el mismo valor asegurado.
Lo que sucede en ocasiones es que hay casos en el que las funciones de la responsabilidad seguirán teniendo total vigencia en tratándose de la responsabilidad profesional, y es por el good will buscando que no se declare la responsabilidad e incluso pagando para extinguir dicha obligación.
Sobre BRIG
Britton & Iglesias (BRIG) cuenta con un sólido y experimentado Departamento especializado en Derecho de la Construcción, orientados a la prevención del riesgo jurídico en el desarrollo de las actividades y el proceso constructivo e inmobiliario, así como en el resultado del producto final, al igual que en diversos procesos de resolución de conflictos. Mantenemos alianzas estratégicas con asociaciones, profesionales y empresas relacionadas que nos permiten ofrecer un servicio integral a los diferentes actores del sector construcción. Nuestra cartera de selectos clientes incluye empresas constructoras, promotoras y contratistas, al igual que empresas de bienes raíces, entidades gremiales, entidades financieras y aseguradoras, vinculadas a transacciones en el sector Construcción, entre otros.
Contáctenos en el +507 388-4800 | info@brig.com.pa | www.brig.com.pa
Marbella, Torre Humboldt, Piso 11, Panamá, Rep. de Panamá
